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拟禁学生在其余地方任什么日期间有过度亲呢行为,毕尔巴鄂一所大学防止相恋的人在音乐厅拥抱澳门太阳娱乐

  原标题:泰国教育部:拟禁止学生在任何场合、任何时间有过分亲密行为

:2012-05-08 09:32:00 澳门太阳娱乐 1

不断发生的校园“禁吻令”现象昭示了校园领域新的法治问题,本文通过透视校园“禁吻令”事件之法律性质剖析和解构了高等学校之法律权限,明确提出校园法治若干启示:教书育人,积极的教育引导与消极的规范强制结合;程序正当,尊重和保障学生之合法权益。

  [环球网综合报道]8月15日,泰国教育部代理发言人差朗称内阁14日会议通过教育部就学生不适宜行为做出更为严厉的管理规定,已送呈法律委员会办公室再作考量。泰国头条新闻微博16日对此进行了披露。

本报讯
昨悉,华中师范大学音乐学院出台规定:禁止学生情侣在公共学习场所“勾肩搭背”。

「关键词」

澳门太阳娱乐 2图片来源于原文

该规定出台于4月25日。昨日下午,记者在华中师范大学音乐学院一楼醒目位置看到了该规定。规定共分为4条:禁止学生无牌无证骑行摩托车;禁止学生抽烟;禁止学生在校外住宿;禁止学生在公共场所有过分亲密的行为。其中,第四条具体规定为“禁止学生情侣在教室、音乐厅、教学楼等公共学习场所有过分亲密的行为,如勾肩、搭背、拥抱、亲吻等。”

法律性质 法律权限 分野 救济

  以下是更新后等待最后审议的规定:

该院党委副书记孙永祥在接受采访时介绍,每年这个时期学院均会出台关于学风建设的相关规定,目的是提醒大学生注意自己的言行举止和行为规范,很多规定是《大学生行为规范》的细化。关于第四条规定,孙永祥称,禁止学生情侣在公共学习场所过分亲密,也是希望优化学习环境,促进学生全身心投入学习生活,不在公共学习场所影响他人。谈及日后规定如何执行时,孙永祥表示,音乐学院的学生上课较其他院系而言更集中大部分人大部分时间都在音乐楼,日后监管检查很方便。

2003年6月19日晨,浙江旅游职业学院一对年轻恋人亲密并坐在校园河边亲吻,被系主任发现,随着“你们在干什么?”一声怒喝,两人吓得从椅子上滑到地上。此后,两人被正式通知因其违反校规将被给予记过处分。这是第一对因“亲吻”而遭受处分的高校学生,该对恋人因此最终分手,此事所带给他们的精神痛苦无以言表。上周,该校旅行社管理系颁布了《旅行社管理系系规》,严禁“男女同学在公共场合搂搂抱抱,过于亲密”。学生戏称为“禁吻令”。校方表示,如执行良好,将在全校推广。

  1、禁止学生聚众闹事、打架或有任何有违社会稳定、无视公共道德纪律的行为;

据悉:某些高校如深圳大学、华东理工大学、济南大学等高校亦有“禁止大学生在校内牵手、搂腰、拥抱、接吻以及女生穿低胸露背装”等类似管理规定或准备出台类似规定,情节严重者将被开除学籍或勒令退学。[1]成都某高校则因学生在校园亲吻而开除其学籍,由此还引发了诉讼。[2]

  2、禁止学生在任何时间、任何地点发生不正当的亲密行为;禁止学生做出猥亵、淫秽色情行为(原规定为不准在公共场合发生不正当亲密行为);

“禁吻令”纷争昭示了该种现象具有一定普遍性和代表性,同时也引起人们对校园法治诸多问题的关注、思考与争议[3].特别是对校园亲吻行为的处理已涉及学生学籍、学位和毕业等重大权益,如何界定此类行为之法律性质?类似行为该不该“禁”?“禁”的理由和依据何在?高校的法律权限在哪里?校园中法律与道德的分野如何?如对此类行为的处理威胁或影响到学籍、学位或毕业是否可以寻求救济以及何种救济?等等,都无法回避和急需解决,从法律理性、规范和实践以及教育管理层面关注和解决这些问题,对保障学生合法权益、倡导健康文明的生活方式、提高大学管理层次和培养德才兼备的优秀人才极为必要和现实。

  3、禁止学生任何时间在宿舍以外区域聚集、闲逛及惹是生非,为他人和自己制造麻烦,对社区安全造成隐患(取消原规定中“夜间禁止”的时间限制)。

一、“亲吻”行为的法律界定

责任编辑:小雨

一般而言,亲吻是恋爱或婚姻中两性间表达情感的亲密行为,从古代“窈窕淑女,君子好逑”到近现代恋爱婚姻自由,恋人或配偶间以亲吻这种特殊形体语言表达亲密与感情已成为个人生活重要方式和内容。就其法律属性而言当属个人隐私,我国法律尚无明确规定。日本有学者认为,如把Privacy权利解为控制自己资讯的权利,则在此以外的被认为是Privacy的下列几种自由等,因系与个人人格的生活息息相关的私事,应有不受公权力介入、干涉而由个人自律决定之自由,可解为与资讯Privacy权不同的宪法上具体权利。即:要不要生育等决定家族未来的自由打扮拒绝治疗,特别是尊严死等决定自己生命处分之自由等。诸此权利一般被称为自己决定权。更有进者,Privacy的权利本来就是为排除侵犯私生活及公开私事,以“个人私事不受干预的权利”。[4]台湾学者认为隐私权属于新的宪法权利,广义隐私权包括控制自身资讯的权利和自己决定权。[5]美国判例理论未对自己决定权与隐私权作明确界分,但在罗诉韦德判例中,法官实际上已把自己决定权归入隐私权范围[6],广义隐私权包含了狭义的隐私权与自己决定权。日本通说亦采用类似立场并从宪法第13条概括性人权保障条款导出自己决定权,其出发点在于个人人格价值的有效维护。[7]我国宪法未明确规定隐私权,但第38条规定:公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。宪法本身及其解释亦未明确人格尊严或人格权的内涵。但在通讯自由和住宅不受侵犯的保护条款中上却包含了对个人隐私利益的保护。《民法通则》未直接涉及隐私权问题。1990年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第160条规定:以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。虽未直接把隐私权作为一项独立权利予以保护,但纳入侵犯名誉权予以间接保护。依据司法实践以及我国学理解释,人格权应该包括人格尊严权、姓名权、名誉权、荣誉权、隐私权和通讯秘密自由。[8]全国人大法工委民法草案第四编人格权编中也把隐私权作为与生命健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、信用并列的自然人人格权的下位概念和权利来规定。[9]王利明教授在其民法典草案中明确规定了“私生活决定权”条款,即自然人就其私人生活方式和生活事务享有自己决定自己的权利。[10]虽然宪法意义的隐私权与民法隐私权的针对性根本不同,前者主要针对公权力侵害而言,后者主要针对平等主体的侵害而言,但作为一种权利仍具有某些共性的内涵与价值。“隐私权又称个人生活秘密权或私生活秘密权,是指公民的个人生活秘密和个人生活自由不受侵犯的权利。”[11]从法律上讲,它是一种与公共利益、群体利益无关的,公民不愿他人知道或不愿他人干涉的个人生活秘密和个人生活自由,包括个人信息的控制权和个人活动的自由权。[12]据此,自己决定私人事务应可归入自己决定生活方式的自由,纳入推定的宪法隐私权。在一个法治国家,法律权利无疑是权利的主要形态,但权利保护并不限于法律明文规定,包括依照法律精神、原则和法律逻辑推定的权利。任何立法都不可能毫无巨细地把人所应有的权利一一列举,[13]有些权利要靠法律推定发现、确认和保护,而有些权利则为层次更高、含义更广的权利所包容。各国对权利的保护也不以制定法为限,判例法国家尤其如此。美国宪法为防止公权力对个人自由和权利的侵害,其宪法修正案第9条明确规定:“本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”[14]精神损害赔偿最初在我国并未有明确的法律规定,司法实践中的精神损害赔偿判决有力地提升了整个社会对精神损害的认识,推动了精神损害赔偿立法的发展。同理,实践中对隐私权的保护判决同样有力地证明了权利的扩张和发展及其保护的必要。故法律无需规定或未规定类似“亲吻”行为,并不等于此类行为或“权利”不重要和不受法律保护。“自由是做法律所许可的事”,即使该自由不为道德所表彰和鼓励。诚然,法不禁止并不意味者对该行为的支持与鼓励,法律仅是以国家意志形式表现出的对公民行为的最低要求,“只要不违犯公正的法律,那么人人就都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益。”[15]为构筑坚实的婚姻,公民通过恋爱培养和表达感情应属个人隐私,至少在公法意义上对该行为的干预和制裁须有明确法律依据。权利的特质决定了任何权利均有其时空条件,“超越”“合法、适当”范围行使权利可能对公共利益、集体利益构成损害或威胁,但这种“可能”需要严格的证成而非随心所欲或单方意志即可确定。当权利行使的“不当”未达到法律规定的必要程度和范围,公权的介入和干预就缺乏依据。大学生大多年满18岁,具有完全民事行为能力,依法享有恋爱和婚姻自由,有权以自己的方式表达情感,不论该种表达是在校园、大街抑或某个隐蔽场所。如果亲吻行为失当或因地处校园“有碍观瞻”违反“公德”或妨碍大学自治,也只能由道德规范和自治的特有方式解决,不能假借“公权”或“公权因素”强行禁止,更不能施以行政制裁或准行政制裁。道德强制是自治,法律强制是他治,法与德不仅在内容存在明显区别,实施方式的区别也极为明显。忽视或无视两种规范的区别,把道德调整或私人自治事项不适当地纳入法律调整范围,把自治行为内容混同于强制规范内容,其结果只能扩大法律强制的对象和范围,以表面的“规范”、“文明”、“公共利益”、“公德”掩盖了对公民权利和自由的妨碍甚至侵害。某些高校将学生校园“亲吻”行为大张旗鼓地公之于众以至开除学籍或取消学位不仅构成对公民隐私权或隐私利益的侵害,而且构成对公民宪法受教育权的侵害,其所依据的校纪校规因不具有合法性应属无效。

二、高等学校[16]的法律权限

高校是否可以强行禁止校园内类似“亲吻”行为以及剥夺学生学位、学籍?需要具体分析。

首先,高校依法享有自主管理权,且某些“权利”具有公权性质。我国《高等教育法》第41条规定的校长职权就有:组织教学活动、科学研究和思想品德教育;聘任与解聘教师以及内部其他工作人员,对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分。第53条规定:高等学校的学生应当遵守法律、法规,遵守学生行为规范和学校各项管理制度……具有良好的思想品德……高等学校学生的合法权益受法律保护。我国《学位条例》第8条规定学士学位,由国务院授权的高等学校授予。教育部《高等学校学生管理规定》第68条规定:各省、自治区、直辖市和各高等学校可根据本规定制定实施细则。1999年教育部关于实施《高等教育法》若干问题的意见还明确要求教育行政部门要按照《教育法》、《教师法》的规定建立和健全行政复议和教师、学生申诉制度,依法保护高等学校和教师、学生的合法权益。可见,高校依法享有自主管理权且可以依法管理学籍和授予学位,制定内部管理制度。虽然教育法律、法规未明确区分哪些事项属权力范畴?哪些事项属权利范畴?但招生、学籍管理、学位、毕业、奖励处分以及对教师的聘任、处分等明显具有权力特征如单方意志、强制性等,因而在性质上属行政权力或公共权力。[17]

其次,高校的权力或权利有其限度,其基本要求是校纪校规不得违背法律、法规和合法的规章,遵守法律优位[18]和法律保留[19]原则仍是其作为特殊行政主体的法律义务。法律虽赋予公立学校制定和实施规章以下规范性文件的权力,但违背宪法和法律的规范性文件或条款由于其本身不具有合法性,自无执行之效力,特别是涉及学生重大权益时,未经法律授权不得干涉和侵害学生合法权益。就高校规范性文件中涉及与学生有关的内容而言,主要有三部分:一是涉及学生重大权益和发展事项,如入学、学籍、学位、毕业等,这些内容在大陆法系国家因涉及基本权利或具有某种重要性而属法律保留事项[20].在我国,不仅各大学学籍管理等规范有具体规定,作为其制定依据的相关法律、法规和规章亦有规定。据此,在学校与学生之间所形成的关系属双方地位不平等的法律关系——特殊的行政法律关系,大陆法系行政法上称之为特别权力关系。它以一般行政法律关系为基础,是相对于国家或公共团体与公民之间的一般行政法律关系或权利义务关系而言的。随着法治演进和人权发展,历史上这种特别权力关系不受法律干预的状况受到质疑和修正,法律对具有弱势地位特征的学生权益可以而且应当救济。在此,学校权力行使的依据往往是相关法律、法规和规章的明确规定,如教育法、招生条例、学位条例、学籍管理条例、学生处分条例等。如学校行为违法损害学生合法权益的,不仅可能引发行政诉讼[21],而且应该获得行政诉讼救济。学生在此种特别关系中比一般行政法律关系中更处于弱势,而某些重大权益则直接维系其生存与发展,特别的“公权力”既不能放弃介入,亦不能不受制约和监督,作为特殊行政主体,学校必须适用法律优先和法律保留原则并以行政诉讼救济为必要和关键[22];二是涉及学校和学生基于平等民事主体发生的各种民事权利义务关系,学校规范性文件对该种民事法律关系均有具体体现,高校权利的行使不应违背平等自愿原则,亦无强行禁止他人行为之特权,除非该权利基于双方约定且不违法。如发生纠纷,则应依照民事法律规则以及不违法学校规范性文件解决,解决纠纷的主要方式是协商和民事诉讼。三是属于学校日常管理、教育、引导和学生自治范围事项,法律未明确具体规定,主要由学校日常管理规则、道德规范、纪律规范、社团章程、学生自律性行为规范等社会规范调整。高等教育的发展有其自身的规律和特点,大学亦有其自身权利空间和发展要求,法律不宜对上述事项做出过于详细的规定,否则可能妨碍和制约学校日常管理,抑制高等教育发展的活力、效率和创造性,不利于人才培养和学校发展。

再次,公共校园中类似“亲吻”行为“有碍观瞻”且有不尊他人之嫌,但仍属宪法视野下个人隐私范围,将其留给日常管理、道德自治和其他社会规范调整不仅合法而且适宜。高校所应做的是引导、教育和疏通。某些学校郑重其事地出台“禁吻令”强行禁止该行为不仅于法无据、方法不当,其效果也不尽如人意。[23]采取简单、机械、粗暴甚至违法的方式实施禁止行为不仅难以实现其教育初衷,且不利于学生身心健康发展。《高等学校学生管理规定》第3条明确规定“
……
健全管理制度应同加强思想教育相结合,对学生以正面引导为主……。”学校可以通过各种可行的方式引导教育学生,私人情感最好私下倾诉,即便其不愿接受,学校亦无权限制剥夺学生类似拥抱接吻的个人“隐私”和自由,更何况情感表达方式与范围伴随社会发展亦在不断变化,正象“喇叭裤”、“长头发”等在过去被视为奇装异服甚至“资产阶级生活方式”横加指责甚至强行剪除,而在今天则被完全视为个人生活自由一样,毕竟校园内类似“亲吻”行为对社会或他人并无太大危害,据此剥夺学生学籍或学位等合法权益有失公平。学生团体亦可通过自律规范、社会舆论和社团规范等约束调整该类行为,学校可以把引导、教育等工作包容在各种生动活泼、丰富多彩的校园文化活动中,如辩论大赛、婚姻法学习、爱情婚姻讲座、心理咨询辅导、公共道德讨论、文体活动、校内报纸及社会实践等,或许效果比强行禁止更好。

三、超越“个案”的反思与启示

不断发生的“禁吻令”现象折射出我国校园法治的缺失和误区,如不及时导正,不仅会威胁或损害大学生这一特殊公民群体的合法权益,而且还会带来高等学校自身管理的危机和困境。

启示一:依法治校,明晰法律与道德的合理分野

依法治国既涉及制度设计和规范制定,也涉及到公权行使的各个环节,既也涉及公权机构也实际公民行为。高校管理涉及学生受教育权等重大权益,规章制度的制定和实施不能随心所欲,制裁学生和剥夺其权益更须合法正当,从教育人和培养人出发,以法为据、以理服人、以情动人,充分保障学生自我辩护和获得救济的权利。如因牵手、接吻就强行扣分甚至剥夺其受教育权,既不合法合理,也难以达到教育引导学生的目的。学校是学习的公共场所,需要起码的秩序和管理,个人行为的限度是不能影响或妨碍他人。学生恋人之间牵手接吻甚至其他程度更深的行为,都是伴随性成熟和情感发展而出现的现象和结果,放任而不加引导、教育和管理,是教育者的失职和不负责任,而强行禁止甚至没有法律根据地剥夺其学籍、学位等重大权益,不仅于法无据亦未有良好效果,表面的平静和规范或许掩盖了私下的思想混乱和行为躁动甚至留下更大隐患。恋爱和“亲吻”本属个人私事,并不必然影响或妨碍自己和他人的学习和生活。

“禁吻令”之纷争透视了高校管理规范的混乱与误区以及法德不分的严重问题,特别是以道德标准和评价作为剥夺学生基本法律权益的背离法治的现象更是令人堪忧。我国《高等学校学生管理规定》第63条规定的学校对学生可酌情给予勒令退学或开除学籍的处分的情形之一就有“品行极为恶劣,道德败坏者……”的条款。事实上,勒令退学或开除学籍等处分行为均具公权性质,直接影响到学生毕业、就业和发展等重大权益,明确的实体法律依据和正当法律程序是实施该类行为的起码要求。倘行为本身属道德自治范围还是以道德调整为宜,即便某些属于学校自治范围的规范要求亦应采取合法方式维系。伴随着文明演进和法治深入,非但高校的重大管理行为须受法律监督和制约,且涉及高校管理的法律法规和规章亦应与时俱进,及时修改和完善,特别是在处分学生时应严格区分道德标准和法律标准,把握强制和自治的界限,用严格准确的法律用语和标准代替道德评判。令人欣慰的是新修订的《普通高校学生管理规定》已在一定程度避免该现象。在实践层面,高校范围内的法治问题应引起更多学校管理层的重视,关注学生权益不仅是学生自己的事,也是学校所应当承担的法律责任。

启示二:教书育人,积极的教育引导与消极的规范强制结合

首先,高等教育不是一块逃离法律的真空地带或远离世俗的“象牙之塔”,高教管理必须拥有一定的强制规范并严格执行,才能保障教育目的和功能的实现。高校管理规范的法律属性如何必须明确,特别是对学生学籍、学位的处理到底是何种行为值得关注,如果说是行政处分?它就是内部行政行为,依据现行法律不受行政诉讼救济,然而司法实践中均作为行政诉讼案件受理。如果说是行政处罚?行政处罚法和行政法规规定的行政处罚却无此种类,更未赋予学生相应的救济权利和途径。而该种处理对学生而言,比治安管理处罚的严厉程度和影响范围有过之而无不及,立法的缺失和矛盾应该得到足够重视。但在法律局限和缺失情况下,高等学校拥有较大自由裁量和管理空间,规范的制定以及类似问题的处理似可更加慎重、细致和公正,对学生多一分关爱、责任和补救,或许就多一份收获的喜悦和成就。

其次,教育对象的特殊性和成长性决定了教育者不能把对学生的教育和处理仅建立在规范强制基础上,必须面对大多数学生在法律上已是完全民事行为能力人,但在生理和心理上尚不成熟的基本事实,其思想的错位、混乱甚至错误在所难免。高校在依法治校的框架下,应多关注教育规律与学生成长特点的适应和协调,毕竟法律也好、道德也罢,皆为人才培养所需,不能背离培养人和教育人的根本目的。因此,如何把消极规范强制限制在合理范围内,并与积极的教育引导结合,乃是法律人与教育人应共同关注的课题。

启示三:程序正当,重视保障高校学生之合法权益

即使最高尚的道德理想也不能赋予无限权力,人类的本性易犯错误,采用严格规则无论是在追求私利或追求最无私的理想都是合理的。因此,除了对程序或权威、以及对实质性理想的限制外,我们还应接受对形式的限制。力求使实质的、形式的和程序的考虑相互平衡是法治的核心任务。[24]自然公正原则的基本要求:一是听取相对人意见,相对人有权对进行防卫性辩护,不会因此承受不利裁决或后果,此为公正之底线,二是自己不能做自己的法官,这是避免偏私的底线。或许“自己”可以保证公正却无法令人信服,程序不当或违法使人更容易找到不信任或不服从的理由。正当程序不仅成为美国宪法的基本原则,而且成为人类法治永恒不断的理性追求,甚至某些实体正义本身即和一定的正当程序联系。正当程序作为文明成果正获得日益广泛的认同并延伸到教育领域,作为高等教育的管理者和教育者,首先要充分认识和尊重学生的独立的权利主体地位,尽管学生因年龄和阅历因素会在某些方面表现不成熟,但丝毫不能忽视减损其法律权利。其次,学生作为特殊权利主体,不仅依法享有实体权利,且由于其弱势地位更需正当法律程序保障。学生的实体权利恰恰以学校正当程序义务为保障。在众多学生诉高校行政诉讼中,高校败诉的重要原因之一就是忽视正当程序或程序违法,导致实体正义丧失。总之,在教育立法层面,程序的意义和价值应得到重视和凸现,并作为学生权益的保障救济机制予以设定;在教育实践层面,实体与程序并重,尊重和保障学生作为特殊相对人的程序权利,把严格的目标管理与细致的过程引导结合,容教育与规范于一体乃是现代教育管理者的必然选择。


*张军,广西大学法学院教授、副院长,硕士研究生导师,研究领域:宪法学、行政法学和法理学。

[1]参见《南方都市报》2003年6月17日报道:“深圳大学禁止学生在校接吻
‘禁吻令’惹起争议”以及《青年时报》2003年6月20、21日连续报道:“杭州高校出现‘禁止亲密令’
学生反对学校为难。”。

[2] 参见《新京报》2004年9月4日 “大学生接吻被勒令退学?” 的报道。

[3]
据青年时报2003年6月22日报道:打进青年时报热线的100多名读者中有53%的人反对“禁止亲密令”,47%的人表示“支持”
新浪网282位网友评论显示:有近60%表示反对学校的做法,40%表示赞同。据悉:我国高校做出类似规定的尚属少数,但对校园当众亲吻行为表示反对和反感的倒为数不少。另据光明网2003-07-1以深圳大学近日公布学生《行为道德规范管理条例》,禁止男女学生在校园里拥抱、接吻。对这一“校园禁吻令”持何种态度为题进行网上调查,截至7月10日14时,共有1785人参加了调查,其中,选择“赞同”的占50.54%;选择“反对”的占42.19%;选择“说不清”的占7.29%.

[4]
参见「日」芦部信喜:《宪法》,李鸿喜译,月旦出版公司1994年第一版第135页。

[5]
许志雄等着的《现代宪法论》,参见月旦出版公司2000年9月第二版第239页。

[6]参见「美」唐纳德。M.吉尔摩 杰罗姆。A.巴龙 着
《美国大众传播法判例评析》,梁宁
等译,清华大学出版社2002年9月第一版,第231-232页。根据“葛里斯伍德诉康涅狄格案件”案件的原则,布莱克曼大法官于1973年在历史性的“罗诉韦德案”中对于堕胎权作出如下判决:“隐私权的范围……足以包括一个妇女决定是否中止妊娠的权利……不过这种权利不是无限制德,而是必须与州在规范堕胎行为时所要保护的重大利益对照考虑。”

[7]
参见许志雄等着的《现代宪法论》,月旦出版公司2000年9月第二版第241页。

[8]
参见李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年11月第一版,第479-491页。

[9] 参见《中华人民共和国民法》第四编
人格权法.

[10]
参见王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年11月第一版,第52页

[11]
李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年11月第一版,第485页。

[12]
参见李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年11月第一版,第488页。

[13] 参见 张文显 主编
《法理学》,法律出版社1997年10月第一版,第117页。

[14] 姜士林等主编:世界宪法全书,青岛出版社1997年第一版,第1619页。

[15] 转引自 弗里德里希。哈耶克
着:《法律、立法与自由》第一卷第87页,邓正来等
译,中国大百科全书出版社2000年第一版。

[16] 本文高校指公立本专科院校,不包括私立高等学校。

[17] 参见湛中乐
李凤英《论高等学校法律地位》,载于罗豪才主编《行政法》第四卷,法律出版社2001年5月第一版第501页。

[18]
参见叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社2003年2月修订版,第102页。“法律优位原则或法律优先原则,是指行政法规范对行政活动具有绝对的拘束力和支配力,行政主体不得采取任何违反行政法规范的措施。它无限制和无条件的适用于一切行政领域。”

[19]参见「德」哈特穆特。毛雷尔 着 高家伟 译
《行政法学总论》,法律出版社2000年11月第一版,第104-106页。根据法律保留原则,行政机关只有在取得法律授权情况下才能实施相应行为。优先原则只是要求禁止违反现行法律,而保留原则则积极要求行政活动具有法律依据。在法律出现缺位时,优先原则并不禁止行政活动,而保留原则排除任何行政活动。法律保留的范围和强度取决于有关事务的重要性,重要性的衡量标准包括对基本权利的影响、对共同体利益的意义等。

[20]参见「德」平特纳 着 朱林 译
《德国普通行政法》,中国政法大学出版社1999年1月第一版第46页。德国联邦宪法法院不仅认为基本权利保护和法律保留适用于学校与学生之间的特别权力关系,而且也要求对所有涉及本质的决定必须有议会立法,凡与基本权利行使有关的事情即涉及“重要性”,就会引起法律保留。

[21]
近年来频繁发生的高校学生告母校的案件在一定程度上反映了在我国这种特别权力关系及其救济状况,引起我国行政法学界和高等教育界的关注。如田永诉北京科技大学学位证和毕业证案、刘燕文诉北京大学学位纠纷案、某学生诉重庆邮电学院因未婚先孕被开除学籍案等。

[22]
参见「台」蔡震荣《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司,民国88年5月第二版,第21-22页。蔡先生综合德国宪法法院关于监所、学校特别权力关系的观点后认为:法律保留原则适用于特别权力关系,如学生之退学、转学、公务员之任用、免职等;特别权力关系之下,有关基础关系之处分,得提起行政争讼以为救济。当然,只有在权力关系内部指令可能侵害个人权利时,方得提起行政救济途径,否则应以内部申诉为已足。我国公立大学根据法律规定和司法解释在特定情况下具有行政主体资格,可以构成行政法律关系,受行政诉讼法救济。

[23]千龙网

[24] 参见「美」斯蒂芬。L.埃尔金、卡罗尔。爱得华。索乌坦 编
《新宪政论》,生活读书新知三联书店1997年8月第一版,第107页。

中国公法网·张军

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